Inbox advertising: l’uso della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta

La sentenza della Corte di Giustizia dell’UE del 25 novembre 2021. Fra le altre misure, l’uso delle email a fini di commercializzazione è permesso solo a condizione che il destinatario vi abbia preliminarmente acconsentito

29 Dic 2021

Gabriele Borghi

avvocato, Baldi & Partners

Con la sentenza del 25.11.2021, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUE) – Terza Sezione si è espressa sulla causa C-102/20 vertente, in particolar modo, sul fenomeno dell’inbox advertising, messaggio pubblicitario che compare non appena un utente apre il proprio servizio di posta elettronica[1].

Nello specifico, tale messaggio (il cui relativo utente/destinatario e contenuto viene, peraltro, individuato in modo aleatorio) si distingue visivamente dall’elenco degli altri messaggi di posta elettronica di un utente solo per il fatto che la relativa data è, di solito, sostituita dalla dicitura “annuncio”, dall’assenza circa la menzione del relativo mittente e, infine, dal fatto che il testo appare generalmente su uno sfondo differente, spesso di colore grigio.

Inoltre, questo messaggio (che, laddove cliccato, determina un inoltro al server pubblicitario che registra il click, e reindirizza il navigatore al sito internet del relativo inserzionista) può essere eliminato dall’elenco dei messaggi di posta elettronica, ma non può essere né archiviato, né modificato e non è, peraltro, possibile rispondervi; in più, siffatto messaggio pubblicitario non è contabilizzato nel numero totale dei messaggi di posta elettronica figuranti nella relativa casella di posta in arrivo, e non vi occupa, neppure, uno spazio di memorizzazione.

L’uso della posta elettronica può compromettere l’obiettivo di protezione

Fatta questa doverosa premessa, occorre ora osservare come la CGUE abbia dichiarato, innanzitutto, che, nel caso dell’inbox advertising, l’uso della posta elettronica risulta, senz’altro, idoneo a compromettere l’obiettivo di protezione, sancito dal Considerando n. 40 [2] della Direttiva n. 2002/58/CE (così come modificata dalla Direttiva n. 2009/136/CE), degli abbonati (da intendersi, ad avviso di chi scrive, nella duplice accezione di “contraente”[3] e “utente”[4] ex art. 121 comma 1bis lettere f) e g) del novellato D. Lgs. n. 196/2003 (Codice Privacy)) da interferenze illecite nella propria vita privata mediante comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta, grazie, in particolar modo, a dispositivi automatici (da interpretarsi nella loro accezione ampia ed evolutiva da un punto di vista tecnologico[5], così come, peraltro, si evince dalla lettura del Considerando n. 4) della Direttiva n. 2002/59/CE).

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Limiti all’uso della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta

In secondo luogo, la CGUE ha precisato, da un lato, che la natura stessa dei messaggi pubblicitari, i quali sono volti alla promozione di servizi, nonché il fatto che essi sono diffusi sotto forma di messaggio di posta elettronica, consentono di qualificarli come una comunicazione riguardante una commercializzazione diretta ex art. 13 paragrafo 1)[6] della Direttiva n. 2002/58/CE, benché il relativo destinatario venga scelto in modo aleatorio; per altro verso, essa ha, altresì, evidenziato che l’uso della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta è permesso a condizione che il relativo destinatario vi abbia preliminarmente acconsentito, ai sensi del medesimo art. 13 paragrafo 1) della Direttiva n. 2002/58/CE, da leggersi, a livello nazionale, assieme all’art. 130 commi 1) e 2)[7] del Codice Privacy.

In aggiunta, la CGUE ha osservato che la comparsa di tale tipologia di messaggio pubblicitario nell’elenco dei messaggi di posta elettronica privati di un utente, inbox advertising appunto, ostacola l’accesso a essi in modo analogo a quello utilizzato per i messaggi di posta elettronica indesiderati (spam), giacché una siffatta pratica richiede il medesimo processo decisionale da parte dell’abbonato per quanto riguarda il trattamento di tali messaggi; inoltre, la medesima Corte ha sottolineato che essi, stante la somiglianza con i messaggi di posta elettronica privati, possono determinare un rischio di confusione, in capo all’utente, con quest’ultima categoria di messaggi di posta elettronica.

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Inbox advertising: “ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali”

Da ultimo, la CGUE ha rilevato che l’inbox advertising, pratica consistente nella visualizzazione di messaggi pubblicitari nella casella di posta elettronica in arrivo dell’utente, in una forma simile a quella di un vero e proprio messaggio di posta elettronica, rientra nella nozione di “ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali” di cui al punto n. 26)[8] dell’allegato 1) della Direttiva n. 2005/29/CE da leggersi, in combinato disposto, con il Considerando n. 17)[9] e gli artt. 5, 8[10] e 9 della medesima Direttiva n. 2005/29/CE (poi ripresa, pressoché fedelmente, nell’art. 26 comma 1) lettera c) del D. Lgs. n. 206 del 6.9.2005 (Codice del Consumo)), se, da un lato, la visualizzazione di tali messaggi pubblicitari è avvenuta con una frequenza e una regolarità sufficienti per poter essere qualificata come sollecitazioni commerciali “ripetute” e se, dall’altro, può essere qualificata come sollecitazioni commerciali “sgradite”, in mancanza di un consenso fornito preliminarmente dal relativo utente, ai sensi dell’art. 7 del Regolamento UE n. 2016/679 (GDPR).

Note

  1. Cfr. art. 2 lettera h) della Direttiva n. 2002/58/CE (poi ripreso dall’art. 121 comma 1bis) lettera m) del novellato D.Lgs. n. 196/2003): “posta elettronica”, messaggi contenenti testi, voci, suoni o immagini trasmessi attraverso una rete pubblica di comunicazione, che possono essere archiviati in rete o nell’apparecchiatura terminale ricevente, fino a che il ricevente non ha preso conoscenza”.
  2. Considerando n. 40) della Direttiva n. 2002/58/CE: “Occorre prevedere misure per tutelare gli abbonati da interferenze nella loro vita privata mediante comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta, in particolare mediante dispositivi automatici di chiamata, telefax o posta elettronica, compresi i messaggi SMS. Tali forme di comunicazioni commerciali indesiderate possono da un lato essere relativamente facili ed economiche da inviare e dall’altro imporre un onere e/o un costo al destinatario. Inoltre, in taluni casi il loro volume può causare difficoltà per le reti di comunicazione elettronica e le apparecchiature terminali. Per tali forme di comunicazioni indesiderate a scopo di commercializzazione diretta è giustificato prevedere che le relative chiamate possano essere inviate ai destinatari solo previo consenso esplicito di questi ultimi…”.
  3. Art. 121 comma 1bis) lettera f) del Codice Privacy: “contraente”, qualunque persona fisica, persona giuridica, ente o associazione parte di un contratto con un fornitore di servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico per la fornitura di tali servizi, o comunque destinatario di tali servizi tramite schede prepagate”.
  4. Art. 121 comma 1bis) lettera g) del Codice Privacy: “utente”, qualsiasi persona fisica che utilizza un servizio di comunicazione elettronica accessibile al pubblico, per motivi privati o commerciali, senza esservi necessariamente abbonata”.
  5. Cfr. punto 38) (“Per quanto riguarda, in primo luogo, i mezzi di comunicazione elettronica con i quali vengono realizzate attività di commercializzazione diretta, occorre rilevare, in via preliminare, come osservato dall’avvocato generale al paragrafo 53 delle sue conclusioni, che l’elenco dei mezzi di comunicazione menzionati al considerando 40 e all’art. 13, paragrafo 1, della direttiva in parola non ha carattere esaustivo”) e punto 39) (“…Dall’altro lato, come precisato dal considerando 4 della direttiva 2002/58, l’obiettivo volto ad assicurare un pari livello di tutela dei dati personali e della vita privata agli utenti dei servizi di comunicazione elettronica accessibili al pubblico deve essere garantito “indipendentemente dalle tecnologie utilizzate”, il che conferma che occorre accogliere una concezione ampia ed evolutiva da un punto di vista tecnologico del tipo di comunicazioni contemplate da tale direttiva”.
  6. Art. 13 paragrafo 1) della Direttiva n. 2002/58/CE: “L’uso di sistemi automatizzati di chiamata senza intervento di un operatore (dispositivi automatici di chiamata), del telefax o della posta elettronica a fini di commercializzazione diretta è consentito soltanto nei confronti degli abbonati che abbiano espresso preliminarmente il loro consenso”.
  7. Art. 130 commi 1) e 2) del Codice Privacy: “1. Fermo restando quanto stabilito dagli articoli 8 e 21 del decreto legislativo 9 aprile 2003, n. 70, l’uso dei sistemi automatizzati di chiamata o di comunicazione di chiamata senza l’intervento di un operatore per l’invio di materiale pubblicitario o di vendita diretta o per il compimento di ricerche di mercato o di comunicazione commerciale è consentito con il consenso del contraente o utente. […] 2. La disposizione di cui al comma 1 si applica anche alle comunicazioni elettroniche, effettuate per le finalità ivi indicate, mediante posta elettronica, telefax, messaggi del tipo Mms (Multimedia Messaging Service) o Sms (Short Message Service) o di altro tipo”.
  8. Punto 26) dell’allegato 1) della Direttiva n. 2002/58/CE: “Pratiche commerciali aggressive […] Effettuare ripetute e sgradite sollecitazioni commerciali per telefono, via fax, per posta elettronica o mediante altro mezzo di comunicazione a distanza, fuorché nelle circostanze e nella misura in cui siano giustificate dalla legge nazionale ai fini dell’esecuzione di un’obbligazione contrattuale, fatti salvi l’articolo 10 della direttiva 97/7/CE e le direttive 95/46/CE e 2002/58/CE.
  9. Considerando n. 17) della Direttiva n. 2002/58/CE: “E’ auspicabile che le pratiche commerciali che sono in ogni caso sleali siano individuate per garantire una maggiore certezza del diritto. L’allegato I riporta pertanto l’elenco completo di tali pratiche. Si tratta delle uniche pratiche commerciali che si possono considerare sleali senza una valutazione caso per caso in deroga alle disposizioni degli articoli da 5 a 9. L’elenco può essere modificato solo mediante revisione della presente direttiva”.
  10. Art. 8 della Direttiva n. 2002/58/CE: “E’ considerata aggressiva una pratica commerciale che, nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, mediante molestie, coercizione, compreso il ricorso alla forza fisica, o indebito condizionamento, limiti o sia idonea a limitare considerevolmente la libertà di scelta o di comportamento del consumatore medio in relazione al prodotto e, pertanto, lo induca o sia idonea ad indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”.

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Gabriele Borghi
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